El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes es Ley en el Perú desde el 2 de febrero de 1994, cuando registró su ratificación hecha por el Congreso Constituyente Democrático el año anterior. Según las normas de la OIT, todas sus disposiciones, incluidas aquellas relativas a la obligación de consulta, son vinculantes desde el 2 de febrero de 1995. [1] Además, la Constitución Política señala que el ejercicio de los derechos humanos se interpreta en el marco de los tratados internacionales. Es decir, el Estado peruano, desde hace 16 años, está obligado a acatar este Convenio en todo su contenido. 

El artículo 6 del Convenio 169 señala claramente que los gobiernos deben consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus organizaciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Esto nunca se ha cumplido en el Perú, ni antes ni después de la ratificación del Convenio.

Si ninguna de las medidas que afectan a los pueblos indígenas ha sido consultada, a partir de 1995 todas esas medidas están fuera del marco legal. Así lo reconoce el Informe 2011 de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEARC) de la OIT, al señalar: “En virtud del mencionado artículo 38 del Convenio y a la luz del Artículo 12 del Convenio relativo a la protección judicial de los derechos reconocidos en el Convenio, la Comisión solicita al Gobierno que indique cómo se garantiza que los pueblos indígenas puedan disponer de una tutela judicial efectiva del derecho a la consulta a partir de la entrada en vigor del Convenio”.

Con esta solicitud al gobierno, la CEARC reconoce que los pueblos indígenas en el Perú tienen derecho a entablar acciones legales contra todos aquellos proyectos productivos y de infraestructura, normas legales y normas administrativas que los afecten real o potencialmente y que no les fueron consultadas a partir de febrero de 1995.

Tratándose de medidas legislativas, en particular aquellas que norman las actividades extractivas, quien debe convocar y realizar la consulta es el Poder Legislativo. Además, en una democracia, sustentada en la división y el equilibrio de poderes, no puede hacerlo el Poder Ejecutivo a través de un ministerio que es el que aprueba y otorga las concesiones. El Poder Ejecutivo no puede ser juez y parte en un proceso de consulta. No es admisible que el Ministerio de Energía y Minas, responsable de las concesiones, las inversiones, los estudios de impacto ambiental y la fiscalización ambiental –y que en el Perú siempre ha actuado para facilitar las actividades extractivas–, esté a cargo de ese proceso.

El Estado peruano también está obligado a acatar la jurisprudencia de los organismos internacionales de los cuales forma parte. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en el Caso Pueblo Saramaka versus Surinam como en el de la Comunidad Maygna (Sumo) Awas Tigni versus Nicaragua[2], ha ratificado los derechos de los pueblos indígenas al territorio, la autonomía y los recursos naturales existentes en sus territorios. El Estado peruano es suscriptor del Pacto de San José de Costa Rica y en consecuencia debe acatar esta jurisprudencia en todos sus extremos.

A lo largo del 2010, un proyecto de ley de consulta fue ampliamente debatido en el Perú. Los pueblos indígenas y sus organizaciones hicieron de esta ley una bandera de lucha. Finalmente, el proyecto fue aprobado por el Congreso, el Ejecutivo observó el dictamen y las comisiones legislativas se allanaron a esas observaciones. El resultado es una ley mutilada frente a la cual enfáticamente decimos: así no la queremos. Como manifestamos en su oportunidad, preferimos que el próximo Congreso, que asumirá el 28 de julio de 2011, retome el tema y recoja cabalmente las propuestas de las organizaciones indígenas. Antes que discutir la ley, lo que se exige es el cumplimiento los derechos de los pueblos indígenas. No hay nada que legislar, sino cumplir el Convenio 169 y la jurisprudencia internacional. Las comunidades y sus organizaciones deben iniciar demandas legales por usurpación de territorios comunales.

Como consecuencia de este incumplimiento del Estado peruano de garantizar los derechos de los pueblos indígenas, los conflictos sociales se han multiplicado. Según el reporte de Conflictos Sociales de la Defensoría del Pueblo correspondiente a mayo 2011, en el Perú hay 227 conflictos sociales, de los cuales 117, es decir el 51,5% (más de la mitad) son conflictos socioambientales. Y cada movilización termina con muertos, criminalizados, judicializados.

El reglamento de consulta del Ministerio de Energía y Minas

El 12 de mayo pasado, el gobierno del Perú, a través del Decreto Supremo 023-2011 del Ministerio de Energía y Minas, aprobó el “Reglamento del Procedimiento para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas”.

Al respecto, recordamos que el artículo 2 del Convenio 169 de la OIT señala la obligación de los gobiernos de desarrollar acciones para proteger y garantizar los derechos de los pueblos indígenas “respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones”. Y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en su artículo 18, indica que “Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos (…) con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones”.

Estos derechos se inscriben en el de la libre determinación, respecto a la cual el artículo 3 de la misma Declaración de la ONU establece: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Es entonces en el ejercicio de la libre determinación que los pueblos realizamos las consultas permanentemente, bajo nuestros propios mecanismos. Y ningún Estado puede vulnerar lo que ya ha ratificado en el seno de la ONU y otras instancias internacionales.

En consecuencia, siendo la consulta una práctica ancestral de nuestros pueblos indígenas (en las comunidades decidimos en asamblea y las autoridades hacen cumplir los acuerdos: mandan obedeciendo), el Estado está obligado a acatar los resultados de nuestras consultas y a obtener nuestro consentimiento previo, libre e informado sobre todas las normas legales y administrativas, proyectos productivos o de desarrollo que nos afecten, según nuestras costumbres y tradiciones, respetando la diversidad cultural. También la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Sentencia del 28 de noviembre del 2007, Caso Pueblo Saramaka versus Surinam, lo ha ratificado al señalar textualmente: “el Estado tiene la obligación no sólo de consultar a los Saramakas sino también debe obtener el consentimiento libre, previo e informado de éstos según sus propias costumbres y tradiciones”.

Diversos organismos de Derechos Humanos de la ONU, la OIT y la misma CIDH han dejado establecido, reiteradamente, que los Estados no pueden alegar la falta de reglamentación para evadir su obligación de consultar. Es decir que la consulta y consentimiento, por ser derechos amparados por convenios internacionales de derechos humanos, no necesitan de un reglamento para ejercerse.

El Reglamento aprobado por Decreto Supremo 023-2011 no ha sido consultado con los pueblos indígenas. Solo fue publicado. Al respecto, el Informe 2011 de la CEACR-OIT señaló:

La Comisión toma nota de la existencia de un pre proyecto de reglamento de consulta a los pueblos indígenas para las actividades minero energéticas elaborado por el Ministerio de Energía y Minas, en seguimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de junio de 2010, que ordenó a dicho Ministerio que, dentro de sus competencias, emitiera un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos por el Convenio (TC núm. 05427-2009-PC/TC). (…).

La Comisión pide al Gobierno que suministre informaciones suplementarias en relación con dichos proyectos, y su estado parlamentario y que indique las medidas adoptadas con miras a someterlos a un proceso de consultas con las organizaciones representativas de los pueblos indígenas”. Obviamente, esta solicitud no fue cumplida por el gobierno de turno. Y los funcionarios de un ministerio carecen de atribuciones para normar la consulta sin consultar a los interesados, y menos aun pasando por encima de la jurisprudencia internacional que ya es ley en el Perú.

El artículo quinto del mismo Reglamento dice que en caso de medidas normativas, la consulta se realizará a las organizaciones representativas indígenas de carácter nacional debidamente acreditadas ante el Ministerio de Cultura. Con ello la definición de nuestra representatividad es trasladada al Estado, violando nuestro derecho a la autonomía y autodeterminación. Este artículo se presta a la ya reconocida práctica estatal de promover y reconocer organizaciones paralelas. Además, un pueblo indígena no necesita reconocimiento jurídico para ejercer sus derechos. El primer artículo del Convenio 169 señala claramente que este Convenio se aplica a los pueblos indígenas “cualquiera que sea su condición jurídica”. Es a los pueblos indígenas directamente afectados a quienes debe consultarse para obtener su consentimiento, y estos decidirán en asamblea, según nuestros usos y costumbres.

El Reglamento en cuestión desnaturaliza la Consulta porque la restringe a tres derechos: identidad, cultura y tierras. Además, equipara el ejercicio de este derecho a la “participación ciudadana” para conocer en qué medida son resguardados los intereses de los pueblos indígenas del área de influencia de un proyecto minero o de hidrocarburos. Ese no es el objetivo de la consulta, el objetivo de la consulta es “llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento” (artículo 6.2 del Convenio 169).

Al equiparar consulta con participación ciudadana, además, el Reglamento otorga a los talleres informativos el carácter de consulta. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido claro al precisar, en el fundamento 62 de su sentencia 05427-2009-AC/TC que “entre el derecho a la consulta previa y el derecho a la participación ciudadana existen notorias diferencias que no pueden ser soslayadas”. Así pues, explica la sentencia, “mientras que el derecho a la consulta garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión que pueda afectarles, el derecho a la participación ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de una nación. Es por eso que el propio Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus artículos 6.b y 7”.

El Reglamento, además, concentra todos los poderes en el Ministerio de Energía y Minas, al otorgarle a éste y sus organismos la responsabilidad de ejecutar el procedimiento de consulta, así como de evaluar qué medidas son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, “calificando si procede o no realizar un proceso de consulta respecto a las medidas que se prevean realizar”.

Organismos de la ONU deben pronunciarse

Estos son algunos cuestionamientos a un Reglamento impuesto inconsultamente, con el cual el gobierno peruano pretende argumentar que está cumpliendo con las disposiciones del Convenio 169 de la OIT y las sentencias del Tribunal Constitucional, cuando hace exactamente lo contrario. Los pueblos indígenas no reconocemos este Reglamento. Ni reconoceremos ley o norma alguna que no garantice el pleno ejercicio de nuestros derechos universalmente reconocidos.

La Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas, CAOI, en consecuencia, llama a la CEACR-OIT, a los órganos de las Naciones Unidas vinculados a los derechos indígenas (Foro Permanente, Relatoría Especial), a la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos que tienen jurisprudencia sobre el tema, al Tribunal Constitucional del Perú, a las organizaciones indígenas y los movimientos sociales, a pronunciarse sobre este tema y exigir al Estado peruano que cumpla los tratados internacionales que ha suscrito, en lugar de continuar legislando en beneficio de unos cuantos intereses económicos y en perjuicio de las grandes mayorías del país.

Nos preocupa, en particular, que a un mes de promulgado el Reglamento que aquí reseñamos, la OIT no se ha pronunciado. Le pedimos que responda a esta manipulación del gobierno peruano. Y a las comunidades y sus organizaciones, les pedimos que en actos de legítima defensa, inicien acciones legales contra el Estado peruano que desde hace años viene vulnerando derechos e incumpliendo los tratados y la legislación internacional.

Fuentes:

Convenio 169 OIT.

o Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

o Informe de la CEACR-OIT, capítulo Perú, publicado el 16 de febrero del 2011.

o Decreto Supremo N° 023-2011-EM y Reglamento que éste aprueba.

o Sentencia 05427-2009-AC/TC del Tribunal Constitucional.

Análisis del Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta de los Pueblos Indígenas, Documento de Trabajo N° 50, Equipo Profesional de Justicia Viva, Instituto de Defensa Legal. Reporte de Conflictos Sociales N° 87 de la Defensoría del Pueblo, mayo 2011.

Notas:

[1] Informe de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT, capítulo Perú, publicado el 16 de febrero del 2011.

[2] En ambas sentencias (Caso Saramaka del 28 de noviembre del 2007 y Caso Awas Tigni del 31 de agosto del 2001), la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordena a los Estados de Surinam y Nicaragua, respectivamente, otorgar los títulos colectivos de los territorios indígenas, suspender toda concesión en ellos mientras no se realice la consulta previa, libre e informada, y revisar las concesiones ya otorgadas. Este mandato de la Corte incluyó la eliminación o modificación de toda norma que impida el goce efectivo de los derechos territoriales.

* Coordinador Gral. Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas (CAOI).