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Actualizado el 2010-01-14 a horas: 19:54:26

La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina desde la perspectiva de la descolonización del derecho

Idón Moisés Chivi Vargas

Existe una vasta literatura por el continente referida a la justicia indígena, jurisdicción especial, justicia mayor, justicia comunitaria, rondas campesinas, etc., etc., (nombres todos impuestos estatalmente y sin participación de los interesados) diversos informes etnográficos locales auspiciados por diversas instituciones también, pero sus resultados son insuficientes, por sus bases de sustento material y explicación teórica, ello se debe -en gran parte- a que dejan de lado la colonialidad del derecho y la justicia, tanto como saber, tanto como practica social e institucional, y ello es así en toda Latinoamérica, el África o la India, vivimos un mundo colonizado y su descolonización es inevitable...

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El presente trabajo pretende abordar -desde la descolonización del derecho-, lo que todavía se conoce como "Justicia Comunitaria" en el imaginario social y mediático, pero que hoy tiene blindaje constitucional de "Jurisdicción Indígena Originaria Campesina", dejando de lado el anterior concepto, ya que éste representaba -entre otras cosas- la colonialidad neoliberal del tratamiento académico y luego normativo de un modelo de justicia que tiene su propia historia, su propia sensibilidad cultural de lo bueno y lo malo, su propio desarrollo interno y su propia dinámica de modificaciones en su ejercicio práctico. Además de sus propias proposiciones hacia el futuro, un futuro que estará marcado por una Ley de Deslinde Jurisdiccional, ley que no puede ser elaborada en gabinetes cuadriculados solamente, sino por los propios interesados, tal como ya lo establecen el Convenio 169 de la OIT (Art. 6º/1989), la Declaración Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas (Art. 19º/2007), y la misma Constitución Política del Estado Plurinacional (Art. 30-II-15/2009)

Por razones de espacio hemos dejado de lado varios otros temas que hacen la colonialidad del derecho y la justicia; su enseñanza y ejercicio profesional en Bolivia; su experiencia constitucional, su programación normativa actual; las sensibilidades culturales de las cuales proviene y en general, las perspectivas descolonizadoras de un tema central a todo Estado Social de Derecho Plurinacional Comunitario y Autonómico: La Justicia

1. La Jurisdicción Ordinaria en perspectiva crítica

Hace mucho tiempo sostengo que el problema principal de los sistemas judiciales en Bolivia y por extensión en América Latina, no es lo que las agencias de cooperación nos hacen ver, menos lo que los propios autodiagnósticos judiciales señalan. i] En el primer caso, las agencias de cooperación solo ven problemas en: educación judicial de los operadores, corrupción institucional, personal de apoyo excesivo, tecnología inadecuada, etc., que incidirían directamente en la falta de "acceso a la justicia". ii] En el segundo caso, los autodiagnósticos nos llevan a señalar que el problema mayor es el presupuestario y -en escala descendente-, la formación judicial, los sistemas de selección de jueces, etc., etc., por tanto problemas en el "acceso a la justicia". Sin duda, estas dos miradas han sido las que marcaron las agendas de modernización de los sistemas de administración de justicia en América Latina, hace ya casi cincuenta años, pero -y muy especialmente- en la era neoliberal.

Epistemológicamente hablando, se perdió de vista un dato que viene de la profundidad histórica: los orígenes de los sistemas judiciales en América Latina.

Y es que los sistemas judiciales contemporáneos, están pagando caro una herencia colonial [estructuras subjetivas e institucionales colonizadas, colonizadoras y colonizantes] y una génesis pensante atrapada en el tutelaje anglo-eurocéntrico. Estos datos de poder, son un déficit enorme en los estudios contemporáneos sobre la administración de justicia en América Latina.

Ergo, los sistemas de administración de justicia en América Latina, ofrecen un excelente campo de lucha para comprender el funcionamiento de la colonialidad institucional, el orden de saberes y, por supuesto, la solución de sus problemas más recurrentes.

La oleada neoliberal no hizo mas que reforzar estructuras coloniales con barniz de "modernización pluricultural" y los resultados, después de gastar una obscena cantidad de millones de dólares en la región son evidentes en la distancia: las reformas judiciales neoliberales son un fracaso que le han costado mucho a nuestros pueblos.

Bolivia esta enfrentando un nuevo tiempo político, sin recetas de por medio, sabiendo que un Nuevo Estado es la base de un Nuevo Derecho y una Nueva Institucionalidad. Bolivia esta enfrentando el reto de Descolonizar el Estado desde el Estado; Descolonizar el Derecho y la Justicia.

Ó se mantiene a los Judiciales en calidad de rehenes de los otros poderes o enfrentamos sinceramente el reto de su verdadera independencia política. O se asume la igualdad jerárquica de la jurisdicción indígena originaria campesina con las demás jurisdicciones o todo lo que se habla de pluralismo y pluralidad es una verdadera hipocresía.

El problema no somos nosotros, el problema está en el lugar donde estuvo desde su nacimiento, está en la justicia liberal, sus saberes y sus prácticas perversas indolentes ante el sufrimiento ajeno.

Ahí está la cuestión inicial de una larga lucha por la Justicia

2. "Justicia Comunitaria": vida pasión y muerte de un concepto...

Poco se ha escrito sobre el concepto "Justicia Comunitaria", vale la pena -por ello- aclarar que este concepto es el resultado final de un proyecto encarado por el Ministerio de Justicia a inicios de 1995 bajo el rótulo de "Proyecto de Reforma Judicial" convenio de crédito 2705-BO del 21 de abril de 1995, del gobierno de Bolivia y la Asociación Internacional de Fomento donde se encararon estudios y propuestas de institucionalización de la Justicia Tradicional o comunitaria[1].

El autor del concepto -que es el mejor ejemplo de políticas públicas erráticas en Bolivia- fue el conocido intelectual Ramiro Molina quien señalaba:

"El gobierno Boliviano, a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, llevó a cabo entre 1996 y 1998 el Proyecto Justicia Comunitaria con el objetivo de elaborar un Anteproyecto de Ley para el reconocimiento del Derecho Consuetudinario vigente en los pueblos indígenas y las comunidades campesinas del país [...] El Proyecto Justicia Comunitaria tuvo dos fases: En la primera fase el Proyecto se abocó a realizar cuatro estudios de caso basados en trabajos de campo en distintas regiones del país, buscando obtener con ellos ilustrar y comprender las prácticas de justicia comunitaria en diferentes contextos socio culturales" [2]

El concepto acuñado pretendía contener elementos que atrapen a la realidad y la describan, por ello el citado autor nos dice de modo explícito:

"[...] en nuestros términos "justicia comunitaria" [...] tiene la ventaja de remitir no solo a las instituciones y prácticas de resolución de conflictos sino también a los contextos socioculturales que los definen, haciendo referencia fundamentalmente a la especificidad de la organización sociopolítica comunitaria..." [3]

Sin embargo este concepto no es definitivo sino que puede ser tomado como punto de partida en la comprensión de la justicia indígena o de sistemas interlegales, en efecto Ramiro Molina nos lo dice con toda claridad: "[L]a justicia comunitaria es un campo de acción específica que deberá ser inicialmente definida, aunque solamente sea como referencia conceptual"[4]

Sin duda, la mayor concentración del debate estuvo signada por las definiciones que el Ministerio de Justicia y el Comité Nacional de Implementación del Nuevo Código Procesal tuvieron en sus manos, la vacatio legis declarada para el Código Procesal Penal tuvo como fin establecer un proceso de difusión y consolidación del NCPP y con ello la difusión de la Justicia Comunitaria como concepto homogenizante.[5]

Y la muerte del concepto no se dejo esperar, los hechos sucedidos en Ayo Ayo, donde el Alcalde del lugar fue quemado, dio pie a que la crítica de los políticos -principalmente conservadores y neoliberales- la convirtieran en el eje de una bancarrota política de la "Justicia Comunitaria" en tanto sentido común e imaginario colectivo.

Con ello se ingresa a un debate, donde el eje de discusión ya no son los derechos humanos, sino el valor político del concepto.

Y este debate tuvo que enfrentarse en el seno de la misma Asamblea Constituyente, abriéndose para ello, una Subcomisión, dentro de la comisión Nº 6 "Judicial", subcomisión que estuvo presidida por la señora Ximena Leonardo de origen aymara (departamento de La Paz). Esta subcomisión elaboró sus informes en dos sentidos, uno de mayoría (MAS-IPSP) donde la jurisdicción indígena originaria campesina constituyen la igualdad jerárquica entre esta y la jurisdicción ordinaria y la agroambiental, y el informe de minoría donde la justicia indígena quedaba subordinada a la justicia ordinaria. Este hecho evidenció la colonialidad del derecho y la justicia en los sectores conservadores de la sociedad boliviana (PODEMOS, MNR), sectores que hoy por hoy están viendo su estrepitosa caída.

De este modo el concepto "justicia comunitaria" quedo aislado en el margen del Código Procesal Penal, lugar del cual esperamos pronto pueda desaparecer, dejando todo su desarrollo a la Ley de Deslinde Jurisdiccional.

3. La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina

Este paquete constitucional, con un nuevo blindaje semántico (ya no se usa el concepto de "justicia comunitaria") se encuentra en la Parte II (Estructura funcional del Estado), Titulo III (Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional), Capitulo IV (Jurisdicción Indígena Originaria Campesina), artículos 190, 191 y 192 de la Nueva Constitución Política del Estado, y que junto a otras disposiciones supranacionales, de Derecho Internacional y Comunitario hacen al "bloque de constitucionalidad", un bloque -para decirlo metafóricamente-, "amarra" a la jurisdicción indígena en los "marcos políticos liberales" de los Derechos Humanos, veamos:

I)Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia

Artículo 119. I. Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina.

Artículo 179. I. La función judicial es única // la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades;

II. La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozarán de igual jerarquía.

Artículo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.

II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.

Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.

II. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial:

1. Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. 2. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional. 3. Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.

Artículo 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina.

II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.

III. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.

Articulo 202. Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las establecidas en la Constitución y la Ley, conocer y resolver:

8. Las consultas de las autoridades indígenas originarias campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto. La decisión del Tribunal Constitucional es obligatoria.

11. Los conflictos de competencia entre las jurisdicciones indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental.

II)Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas (ONU 2007)

Artículo 34. Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

Artículo35

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades.

III) El Convenio 169 de la OIT (1989)

Artículo 8. 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

IV)La Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, 2002

Artículo 38. Reconocen, igualmente, que los pueblos indígenas y comunidades de afrodescendientes, dentro del marco de las legislaciones nacionales y de la normativa sobre derechos humanos, tienen derecho a mantener y desarrollar sus identidades y costumbres en lo cultural, espiritual, político, económico y jurídico; a la propiedad y posesión de las tierras o territorios que tradicionalmente ocupan; a no ser desplazados de ellos y a retornar en caso de serlo; a conservar sus propias formas de organización social, ejercicio de la autoridad y administración de justicia; a desarrollar y mantener su patrimonio cultural tangible e intangible; y a la protección de sus conocimientos ancestrales colectivos y al ejercicio de sus prácticas tradicionales.

La Constitución por otra parte, incorpora un "principio de reserva legal" otorgando mandato al futuro Órgano Legislativo Plurinacional la elaboración de una "Ley de Deslinde Jurisdiccional" (Arts. 191-2; 192-II) donde se establezca legalmente, ya que no constitucionalmente: a) Los límites de la competencia material de las autoridades indígenas originarias campesinas (sean estas generales o restrictivas), y; b) Los mecanismos de "coordinación" y "cooperación" con todas las demás jurisdicciones (las constitucionalmente establecidas y los que puedan crearse por delante).

En una síntesis obligada puede decirse que:

1.- El igualitarismo jurisdiccional entre la ordinaria y la indígena, constituye una parte importante en el proceso de descolonización del derecho liberal y su institucionalidad de matriz colonial (Art. 9-1; 79-II Constitución Política del Estado Plurinacional)

2.- En el caso de la Constitución Plurinacional Comunitaria de Bolivia las autoridades indígenas al aplicar sus "principios, valores culturales, normas y procedimientos propios" (Art. 190-I), tienen que tomar como reglas de aplicación previas, las garantías materiales y garantías procesales que se encuentran en normas de derechos humanos en vía de igualdad y no de supremacismo cultural, ni de un lado ni del de otro (Art. 119-I;190-II). De este modo el "debido proceso legal" en la vía indígena originaria campesina es -al igual que en la jurisdicción ordinaria- el lugar donde un justiciable hace valer sus derechos y defiende sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal e igualdad material.

3.- La aplicación a no indígenas no procede, solo se aplica a miembros de la comunidad (Art. 191-II), y solo en su jurisdicción territorial no existiendo por tanto la extraterritorialidad (Art. 191-II), su cumplimiento estricto y de mayor calidad está en manos del proceso de fortalecimiento (Art. 192-III). Aunque en criterio de la colega Raquel Irigoyen estos dispositivos al ser tratados en perspectiva del derecho internacional e interpretación propia pueden generar arreglos constructivos principalmente en lo que se refiere a la extraterritorialidad y la aplicación a no indígenas.

4.- La jurisdicción indígena originaria campesina, está sometida a control constitucional por dos vías: a) por vía de consulta de las mismas autoridades indígenas originarias campesinas (Art. 202-8), y; b) por conflicto de competencias entre jurisdicciones (202-11).

5.- Este bloque además alienta, el ejercicio practico de la autoridad indígena mujer, como parte de los mecanismos de descolonización del derecho y su correspondiente despatriarcalización.

Si vemos los datos constitucionales en perspectiva de esquema, este sería el resultado:

Jurisdicción Indígena Originaria Campesina

Principios Rectores

Principios materiales

Principios formales

De legalidad

De irretroactividad

De mínima intervención

De protección de bienes jurídicos individuales y colectivos

De racionalidad de las sanciones y castigos

De culpabilidad

De proporcionalidad de las sanciones y castigos

De primacía de los Derechos Humanos, y los principios constitucionales que hacen a la plurinacionalidad (pluralismo, pluralidad, descolonización e interculturalidad)

De protección a la víctima

De respuesta razonable y en base a la dignidad humana.

Debido proceso:

o Derecho a ser juzgado por tribunales competentes, independientes e imparciales o Presunción de inocencia o Derecho a la defensa y la asistencia letrada o Derecho a ser informado (motivo de la detención) o Derecho a la "acción de libertad" o Garantía Jurisdiccional, principio de juicio legal o principio de jurisdiccionalidad (el lugar del hecho define la acción jurisdiccional de la autoridad indígena) o Garantía de ejecución o principio de ejecución legal de la pena por parte de autoridad indígena originaria campesina y no de otra. o Garantía de cooperación y coordinación jurisdiccional entre la indígena originaria campesina y las otras jurisdicciones.

Ingresan aquí como ejes de referencia para el control constitucional: la pluralidad y el pluralismo de la aplicación practica en el sistema de autoridades indígenas originarias campesinas y la interculturalidad como mecanismo de interpretación de los principios materiales y procesales del derecho que hace a la codificación de las acciones que son consideradas graves por la sensibilidad cultural de los mismos pueblos interesados, o sea que este lugar se constituye en la aplicación practica de la descolonización del derecho.

Conclusiones

El ruido mediático producido por casos aislados de excesos en la aplicación de las sanciones por parte de autoridad indígena, son eso: "casos aislados" y que además han merecido inmerecidamente una amplificación política perversa por parte de la derecha boliviana.

Los "linchamientos" están en proceso de punición en la reforma integral del código penal, bajo un tipo penal que contenga todos los elementos que la conforman pues es un tema pendiente de la jurisdicción ordinaria no de parte indígena.

El asunto de los "chicotazos o azotes" tendrán que esperar una modulación jurisprudencial, pues la doctrina constitucional en dispareja en este caso, al menos por lo que ocurre en la región, por ejemplo el Tribunal Constitucional de Colombia no la ve como pena, sino como expiación y purificación.

De todos modos, se puede concluir señalando que:

1.- Los sistemas judiciales latinoamericanos están pagando caro no haber incluido entre sus variables de autodiagnóstico la pesada herencia colonial.

2.- La descolonización del derecho y la justicia constituyen por separado y en conjunto, un marco estratégico que inaugura un proceso emancipatorio del sistema judicial, emancipatorio y descolonizador a su vez...

3.- El ejercicio práctico de la autoridad indígena mujer, como parte de los mecanismos de descolonización del derecho y su correspondiente despatriarcalización constituyen un resultado inevitable establecido por la misma Constitución Política del Estado Plurinacional (Art. 11º)

4.- La Jurisdicción Indígena Originaria Campesina en su diseño constitucional, explicita la convivencia democráticamente radical entre dos modelos culturales para lograr un solo fin: Paz Social.

La igualdad jerárquica, la administración de justicia bajo valores culturales, procedimientos y autoridades propias, la autoridad de la jurisdicción ejercida por la mujer, constituyen en el fondo la descolonización de la justicia y una revolución copernicana en el continente, que a su vez marcan la nueva enseñanza del derecho en Bolivia ya no de espaldas a la realidad sino conviviendo con ella.

Ciertamente los peligros de una positivización conservadora del derecho indígena originario campesino es un peligro latente, pero a su vez es una enorme oportunidad para construir una nueva enseñanza y practica del derecho, como la construcción de un sistema de justicia acorde a la realidad y no contra ella, con prácticas sociales e institucionales acordes a las urgencias de los mas necesitados y no solo de los poderosos. El desarrollo constitucional en perspectiva, nos esta mostrando la complejidad política en el tratamiento de la jurisdicción indígena originaria campesina, ya que esta novísima institución constitucional, esta siendo tratada en el anteproyecto de ley marco de autonomías, en el anteproyecto de la ley de la gestión publica, en el anteproyecto de código penal, en el anteproyecto de la ley del órgano judicial, cuando la constitución establece que solamente la ley de deslinde jurisdiccional debería contener todos estos mecanismos regulatorios del derecho propio.

Finalmente insistir en que nosotros no somos el problema, el problema de la justicia esta en otro lugar, esta en la jurisdicción ordinaria. Es esta jurisdicción la que merece una atención muy particular, por sus resultados y por lo dolores que nos genera... Dolores que deben ser resueltos de una vez, por la dignidad humana de personas y pueblos y de la Madre Tierra...

Notas:

[1] Vid. Justicia Comunitaria: Derecho Consuetudinario. (Vol. 9) Ramiro Molina Rivero, La Paz: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Banco Mundial, 1999 p. 6.

[2] id. p. 11

[3] Ibidem p. 36

[4] Ibidem p. 40

[5] Asumiendo -como lo dijimos arriba- la versión comunitarista neoliberal.

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