Cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de violación, estupro o incesto no se aplicará sanción alguna. Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre. La figura del aborto legal no establece límite de semanas para su realización.

A los efectos del presente análisis interpretativo de la Sentencia Constitucional No. 0206/2014 de 5 de Febrero de 2014, en base al tenor de la propia Sentencia, se divide el mismo en los siguientes aspectos:

a) En la SC 206/2014 se realiza una expresa reivindicación de los derechos de la mujer desde un punto de vista integral:

– Se reconoce, a nivel constitucional, que la desigualdad de género es un problema que ha caracterizado a la sociedad boliviana, de tal forma que “las prácticas de dominación naturalizadas se han anclado en el imaginario colectivo durante muchos años”, haciendo necesaria una “redefinición conceptual” en el que se comprenda “que la mujer no tiene debilidades, roles, temperamentos, obligaciones o cargas sociales por su sola condición femenina”. De esta forma, el enfoque de género de la nueva Constitución “implica una ruptura con una concepción centrada en la Constitución como patrimonio del género masculino.” En la visión andina la complementariedad “expresa el retorno al equilibrio y la armonía con el todo”, esta se “despliega a través del encuentro·, la “reciprocidad entre iguales”, debiendo generarse condiciones que superen el “desequilibrio que ha generado las relaciones de desigualdad y dominación”. La complementariedad, conlleva “a restituirles a las mujeres las condiciones de igualdad perdidos consecuentemente, el retorno al equilibrio y la armonía es la vía sobre la que se sustenta el vivir bien”

– Los derechos de las mujeres deben ser aplicados bajo criterios de igualdad en contextos de plurinacionalidad. Se debe considerar su situación social, cultural, económica y política.

b) El reconocimiento del carácter laico y plurinacional del Estado en la SC 206/2014:

La convergencia de distintas naciones con sistemas jurídicos, económicos, políticos y culturales y lingüísticos propios trae consigo que se deben aceptar, con igualdad constitucional, diversidad de concepciones de principios, valores, fines y derechos establecidos en el texto constitucional.

c) La concepción de la vida en la SC 206/2014 es totalmente ajena a una concepción religiosa:

– Se consagra el reconocimiento de distintas concepciones sobre la vida y se resalta la visión de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, consideran que la vitalidad de la vida humana nace de la complementariedad del hombre y la mujer. De esta forma “los derechos reproductivos no sólo incluyen a la mujer” y “bajo este pensamiento no es concebible el patriarcado, el machismo y la desigualdad entre el hombre y la mujer”.

– La vida de define como un viaje, como un “estar” en diferentes espacios porque “no hay muerte”. La vida no se reduce al simple funcionamiento de los órganos vitales, la vida va más allá de la tierra. La comunidad humana es tierra, esta es la razón para que no exista la muerte.

d) La concepción del hijo/a o “wawa” en la SC 206/2014 hace una expresa diferencia entre el embarazo deseado y el embarazo no deseado:

– La denominación de wawa lo determina la madre, el padre, la familia y la comunidad y ello tiene una condicionante: “cuando el embarazo es producto de la “complementariedad”, “dualidad”, “equilibrio” y “armonía” de todo el proceso llamado “jaqi”.

– De esta forma, los niños(as) aymaras, por medio de las lluvias son una expresión de la fertilidad del ciclo anual. Están relacionados con la alegría que impregna la comunidad, son vínculos de felicidad que emana de la madre tierra.

En un embarazo deseado la wawa y la mujer son parte de la comunidad, no se ven en forma aislada, lo cual genera respeto y cuidados de parte de la comunidad.

– En cambio, en un embarazo no deseado, como por ejemplo, por acto de violación, la mujer no asume la conducta antes descrita. La connotación de wawa en estos casos, no es la misma, no tiene un efecto trascendente como en el embarazo deseado, no es resultado de un proceso armónico y complementario, se mantiene en la clandestinidad y genera desequilibrios.

e) La concepción del aborto como una forma de restituir el equilibrio entre la mujer y la comunidad:

– El aborto (“sullu”) se refiere a una acción concreta a partir de un hecho natural de la pachamama (madre tierra) o el cosmos; la madre tierra tiene efectos abortivos. El aborto o sullu también se produce por ciertos fenómenos naturales.

– En cuanto se refiere a la humanidad. En el Inkario el aborto no fue ajeno a su realidad. De esta manera para que no cause malestar a la mujer, con ciertos procedimientos curativos y rituales se le expulsa y se ubica a otro espacio del cosmos, con la finalidad de reconstruir el equilbrio en la mujer y la comunidad. Entonces, en un ámbito muy particular hasta los tiempos actuales, este embarazo no deseado es solucionado por medio de los rituales y algunas hierbas medicinales, en ambos casos se advierte la relación de la naturaleza, y en la mediación de las energías que sostienen los equilibrios de la vida.

– Entonces en el aborto (el sullu), independientemente de las causas, es el feto que parecería haber sufrido una traslación de un espacio a otro porque no existe la muerte sino la traslación de un espacio al otro, como una forma de reestablecer el equilibrio.

En el Tawaintisuyu no era posible el ultraje y la violación sin que medien desequilibrios.

En la colonia, las mujeres indias violadas y embarazadas abortaban con yerbas y otras formas naturales como mecanismo de defensa ante las agresiones sufridas. También abortaban las mujeres indias convivientes con indios de su misma raza, ello para evitar el sufrimiento de sus hijos. De esos hechos insoportables las mujeres indias y negras asumieron el aborto provocado como defensa ante la fatalidad y desgracia impuesta por el “invasor” (hombre) generando desequilibrio y quiebres profundos. Asumiendo el aborto masivo, para restituirse en su propio equilibrio y armonía, y finalmente, la restitución no sólo es para ellas, sino tiene otros alcances a otros espacios como el prevenir toda violencia colonial.

– En la República, se siguieron reproduciendo los abortos en la clandestinidad.

El aborto y el abortar desde la cosmovisión de las naciones originarias, se manifiesta como un hecho conflicto remediable, es decir que es posible restablecer nuevamente el equilibrio con el cosmos a través de la “transparentación” ya que el aclarar es un principio elemental de la Justicia Indígena Originaria Campesina.

– Por tanto, sino se transparenta el hecho y no se restablece el equilibrio mediante el retorno al buen camino suceden fenómenos que afectan a la comunidad.

f) El fracaso del poder punitivo del Estado en el tema del aborto y el rechazo a que el derecho penal deba sancionar criterios morales ni de criminalización de género en el ámbito de los derechos a la salud, sexuales y reproductivos:

El Estado debe respetar el principio de intervención mínima del derecho penal.

La Sentencia Constitucional reconoce que el poder punitivo del Estado pretendió resolver el “problema del aborto”, pero este no fue resuelto. Señala que el Estado no puede catalogar como delito todo aquello que le moleste y que le incomode y no puede sancionar bajo meros criterios morales o la disidencia política, o la diferente forma de entender el mundo, la diversidad cultural o el concreto modo de ser de un individuo.

Conforme a ello, el derecho penal no debe convertirse en un instrumento para sancionar criterios morales. Como tampoco debe ser un medio de control ni de criminalización a un determinado grupo social o género que por sus necesidades en el ámbito de sus derechos a la salud, sexuales y reproductivos, acuden a determinadas prácticas para la defensa de esos derechos.

Se reconoce que “la introducción de medidas penales produce problemas nuevos y más graves que aquellos que la pena pretende resolver (piénsese en la criminalización de la interrupción de la gravidez).”

De la misma forma y de conformidad al principio de la subsidiaridad sólo se justifica la intervención del poder punitivo del Estado cuando no existen modos no penales de intervención para responder a situaciones en las cuales se hallan amenazados los derechos humanos.

g) Se establece la constitucionalidad de la penalización del aborto contenida en el artículo 263, bajo ciertas condiciones interpretativas:

La Sentencia Constitucional dispone:

“3º Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del art. 263 del CP, en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico III.8.7 de esta Resolución”.

Esto implica, que el mencionado artículo sólo es constitucional dentro de los parámetros de interpretación dados por Fundamento Jurídico III.8.7, que son los siguientes:

– Se enfatiza que el aborto es una situación que deviene desde la colonia y que se encuentra vinculado al sometimiento y exclusión histórica al que han sido sometidas en especial las mujeres indígenas.

– Asimismo, se reitera que el aborto es una problemática social que afecta los derechos de las mujeres.

– Se reconoce que cuando se protege la vida de un ser en proceso de gestación, no puede ser tratado en forma desligada de la “vida” de la madre o mujer que a su vez es parte de la comunidad.

– Se reconoce que no es posible interpretar la protección de la vida desde la concepción bajo criterios absolutos.

– Se hace presente que en la Asamblea Constituyente, redactora de la actual Constitución Política del Estado, se optó por un reconocimiento del derecho a la vida, sin especificar el momento en la que esta comienza, desechándose, expresamente la propuesta de consagrar el derecho a la vida desde la concepción.

– Se establece la imposibilidad de que el Tribunal Constitucional a través de acciones constitucionales imponga un determinado tipo de moralidad o una concepción de lo bueno o mal, constituyendo ello en un asunto a ser resuelto en el fuero interno de cada persona pero que no puede imponerse por el Estado y sus Órganos.

– El Tribunal entiende que el bien jurídico protegido en el delito de aborto es la vida del feto, pero ese derecho a la vida tiene una ponderación menor que el reconocido a una persona viva, es decir tiene una ponderación menor al derecho a la vida de la madre.

– Se establece que la protección de la vida es gradual, mientras más se aproxime a una célula, su protección jurídica disminuye y en la medida en la que se desarrolle y se vaya asemejando a un ser humano la protección jurídica paralelamente se va incrementando.

– Se establece que el fetogoza de la protección que emana de la Constitución Política del estado y las leyes aunque en menor proporción que la que se otorga a la “persona nacida viva” y se coloca como ejemplo que los concebidos no nacidos no son considerados como nacionales.

– Se consagra que en el art. 266 del mismo Código Penal se prevalencia a la vida de la madre “que generó relaciones intersubjetivas y de afectividad sobre la vida del nasciturus lo que ya devela una existencia en nuestro ordenamiento jurídico de una despenalización parcial.”

Se establece que un embarazo per se y siempre y cuando sea fruto de una decisión libre no implica una amenaza al derecho a la salud de la mujer. En consecuencia, se puede interpretar a partir de la Sentencia Constitucional que un embarazo que no es fruto de una decisión libre constituye una amenaza para la salud de la mujer.

– La Sentencia constitucional establece en consecuencia, que el derecho penal interviene en las fases más avanzadas del desarrollo del embrión. En consecuencia, la penalización del artículo 263 se refiere al feto, no al embrión, el cual en todo caso también tiene protección constitucional, pero no en el ámbito del derecho penal.

– De la misma forma, se debe interpretar que implícitamente el mencionado artículo no sanciona el aborto que se ocasiona la propia mujer.

h) En relación al artículo 266, la SC se remite a los siguientes instrumentos internacionales:

– Establece como antecedente que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al Comité de Derechos Humanos señala que los Estados “tienen la obligación positiva de garantizar a las mujeres víctimas de violación, incesto o practicas análogas y en particular a niñas y adolescentes que enfrentan embarazos no deseados, el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva en virtud a los derechos a la vida, la salud, la integridad personal, social y sexual, la autonomía reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad de la mujer así como el principio de la dignidad humana”.

– Se considera la recomendación CEDAW/C/BOL/CO/4 en cuanto a que “El Estado debe garantizar a las mujeres víctimas de una violación que decidan interrumpir voluntariamente su embarazo tengan a acceso a servicios de aborto seguro y eliminar cualquier impedimento innecesario a los mismos.”

– Toma en cuenta el Comentario 28 del Comité de Derechos Humanos respecto de la obligación de los Estados de presentar informes sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a las mujeres a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida.

– Citando la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que no existe duda acerca de la necesidad de proveer servicios de aborto como parte de las obligaciones de protección a las víctimas de violencia sexual y que las demoras injustificadas o las barreras procesales para acceder a la justicia o a los servicios médicos constituyen una violación al Convenio europeo de los Derechos Humanos.

– Se basea en las últimas recomendaciones del Comité contra la Tortura ( CAT/C/BOL/CO/2) de 14 de Junio de 2013 en cuanto “a la obligación de obtener una autorización judicial a las mujeres de una violación que deciden interrumpir su embarazo”, lo cual constituye un obstáculo insalvale para as mujeres en esta situación que se ven forzados a recurrir a “abortos clandestinos, con los consiguientes riesgos para su salud”.

– Señala que cuando una mujer no ha logrado generar condiciones internas y externas para reproducir la vida, es posible concebir el aborto como una forma de aborto permisible y para ello es importante que la comunidad que la sociedad conozca y esta a su vez restituya en estas condiciones el aborto seguro.

En virtud de lo expuesto se considera que la frase “siempre que la acción penal hubiere sido iniciada” del primer párrafo del art. 266 del CP así como la frase: “y autorización judicial en su caso” contenidas en el último párrafo de la citada norma “constituyen disposiciones incompatibles con los derechos a la integridad física, psicológica y sexual, a no ser torturada, ni sufrir tratos crueles, inhumanos y degradantes o humillantes, a la salud física y a la dignidad en sus componentes al libre desarrollo de la personalidad y autonomía de las mujeres”

“No será exigible la presentación de una querella, ni la existencia de imputación y acusación formal y menos sentencia. Sera suficiente que la mujer que acuda a un centro público o privado de salud a efecto de practicarse un aborto – por ser la gestación producto de la comisión de un delito- comunique esta situación a la autoridad competente pública y de ese modo el medico profesional que realizara el aborto tendrá constancia expresa que justificara la realización del aborto”.

– La interrupción del embarazo, debe estar sujeta únicamente al consentimiento de la mujer y que necesariamente debe ser asumido por un médico que efectuara el aborto, para garantizar la vid de la mujer en los casos que corresponda”.

De esta forma, a partir de la Sentencia Constitucional 206/2014 la redacción del artículo 266 del Código Penal, queda redactada de la siguiente manera:

ARTICULO 266.- (ABORTO IMPUNE).- Cuando el aborto hubiere sido consecuencia de un delito de violación, estupro o incesto, no se aplicará sanción alguna.

Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios. En ambos casos, el aborto deberá ser practicado por un médico, con el consentimiento de la mujer.

De esta forma puede recurrir a un aborto legal además de la mujer víctima de los delitos mencionados en el artículo, con el sólo hecho de dar noticia (denuncia) del delito acaecido, la mujer que sufra cualquier peligro (independientemente de su gravedad) en su salud física o sicológica.

De la misma forma, la figura del aborto legal, no establece límite de semanas para su realización.

i) En relación al artículo 269 del CP: Se interpreta que los médicos que realicen abortos en los casos establecidos en el artículo 266 del Código Penal no son sancionados, aun cuando esta práctica se la realice habitualmente.

* Abogado constitucionalista y especialista en legislación internacional sobre la interrupción medica y derechos humanos.