En un artículo sobre la Consulta y consentimiento previo libre e informado, Bartolomé Clavero describe las condiciones, características y determinaciones de la consulta en cuestión, dice que:La consulta previa es un derecho de los pueblos indígenas que obliga a los Estados a celebrar consultas con estos pueblos en función de razones especiales que atañen solo a los pueblos indígenas y tribales ya que está vinculada con el derecho a la identidad y la integridad cultural, el derecho a conservar las propias instituciones, usos y costumbres, el derecho al territorio y los recursos y el derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo, entre otros. Asimismo la consulta previa significa una obligación del Estado desde el momento que el Convenio OIT-169 se ratificó y se incorporó plenamente al ordenamiento jurídico nacional con rango constitucional. Es un deber del Estado y un derecho de los pueblos indígenas. Es entonces un derecho amparado por las garantías constitucionales y cuya omisión o realización inadecuada conlleva invalidez de la norma o el acto administrativo.


La consulta previa es un proceso previsto para hacer efectivo el derecho a la participación de los pueblos indígenas en todos los asuntos que puedan afectar a sus personas, a sus bienes o a sus derechos individuales y colectivos. Se trata de una consulta independiente de otras a los que los ciudadanos indígenas puedan tener derecho como ciudadanos (participación en consultas para estudios de impacto ambiental, etc.). Introduce una nueva etapa en el proceso de formación de la ley u acto administrativo y exige cambios en las normas que regulan el funcionamiento de los diferentes poderes del Estado.La consulta se tiene que hacer siempre en relación con el derecho de participación. Otro principio fundamental del Convenio n. 169. Consulta y Participación son principios fundamentales del Convenio que deben contemplarse siempre conjuntamente. Para garantizar un proceso de consulta acorde con el derecho internacional tenemos que realizar dicha consulta teniendo en cuenta los siguientes principios: buena fe; Igualdad de oportunidades; Información previa, oportuna y adecuada; Veracidad de la información; Integralidad de los aspectos y temas a someter bajo el proceso de consulta; Oportunidad; Participación; Transparencia; territorialidad; autonomía y representatividad a través de las instituciones propias; localidad y accesibilidad al lugar de celebración de la consulta; legalidad y obligatoriedad de la consulta; jerarquía; el principio de responsabilidad por la mala fe; y la libertad .Como se puede ver, la consulta y el consentimiento previo libre e informado comprenden toda una predisposición normativa, todo un condicionamiento de valores y de principios, que exigen a su vez responsabilidades por parte del Estado. No sólo se trata de que sea de cumplimiento obligatorio a los estados que han suscrito el Convenio 169 de la OIT, sino que tienen que también asumir las formas, los contenidos y as metodologías prescritas. No se trata de improvisar cualquier consulta, alguna que se le puede ocurrir al gobierno, sino que debe ser riguroso en cumplir con las condiciones y características establecidas. Los principios no están para adornar la exposición de la consulta, sino que los principios hacen a la consulta. Si no se siguen estos principios, no hay consulta. Entonces la consulta y consentimiento previo libre e informado es una estructura y composición normativa que no puede disociarse al antojo, debe efectuarse preservando la integridad de lo que hace a la norma y al cumplimiento de la norma. Este es el tema de fondo. Se hace una consulta cuando se cumplen todos estos requisitos. No se trata de poner un nombre, por ejemplo consulta, a una ley, para que esta sea por arte de magia una consulta previa libre e informada. Se trata de mantener el concepto, la estructura del concepto, en la exposición y en la aplicación. No se ve nada de esto en el texto de la Ley de consulta del gobierno. Se nota una evidente improvisación y desconexión con el sentido y el concepto de la consulta y consentimiento libre previo e informado. Una evidente desconexión con el Convenio 169 de la OIT. Por ejemplo no cumple con ninguno de los principios establecidos en el Convenio.Otro aspecto importantísimo es lo que respecta al significado mismo de lo que quiere decir consulta previa libre e informada. Bartolomé Clavero también nos deja una clara interpretación del conjunto significativo de la consulta; dice:Para entender correctamente el CLPI (Consentimiento Libre Previo e Informado) tenemos que asumir el significado de cada uno de los elementos que la conforman: Consentimiento significa la manifestación de un acuerdo claro y convincente, de acuerdo con las estructuras para la toma de decisiones de los Pueblos Indígenas en cuestión, lo que incluye los procesos tradicionales de deliberación. Estos acuerdos deben contar con la participación plena de los líderes autorizados, los representantes o las instituciones responsables de la toma de decisiones que hayan determinado los mismos Pueblos Indígenas. Libre significa la ausencia de coacción y de presiones exteriores, entre ellas los incentivos monetarios (a menos que formen parte de un acuerdo mutuo final) y las tácticas de “dividir para conquistar”. Significa también la ausencia de cualquier tipo de amenaza o de represalias implícitas si la decisión final es un “no”. Previo significa que se permite tiempo suficiente para la recopilación de información y para el pleno debate, lo que incluye la traducción a los idiomas tradicionales antes de que se inicie el proyecto. No deberá existir ninguna presión para tomar la decisión con prisa, ni ninguna limitación temporal. Ningún plan o proyecto podrá comenzar antes de que este proceso haya concluido por completo y el acuerdo se haya perfeccionado. Informado significa la disponibilidad de toda la información relevante, en la cual se reflejan todas las opiniones y puntos de vista, incluyendo las aportaciones de los ancianos tradicionales, los guías espirituales, los practicantes de la economía de subsistencia y los poseedores de conocimientos tradicionales, con tiempo y recursos adecuados para poder considerar la información imparcial y equilibrada acerca de los riesgos y beneficios potenciales.Para efectuar una Consulta previa libre e informada se debe mantener y ser consecuentes con los significados inherentes al concepto. Lo que quieren decir consentimiento, previo, libre, informado, debe mantenerse en la ley, en su interpretación y aplicación. En este tema es precisamente donde se aparta abismalmente la ley de consulta del gobierno; no hay un acuerdo claro y convincente, no hay ausencia de coacción y de presiones exteriores, no se cumple con el requisito de que ningún plan o proyecto podrá comenzar antes de que este proceso haya concluido por completo y el acuerdo se haya perfeccionado, no hay la disponibilidad de toda la información relevante incluyendo la opinión de los guías espirituales. En otras palabras, en la ley de consulta del gobierno se han perdido todos los significados del consentimiento, de libre, de previo e de informado. Se han introducido criterios al antojo de los diseñadores de esta ley, adecuadas a las exigencias del gobierno. Esta es otra de las razones por las que no se puede hablar de ley de consulta; no lo es. Es una ley que impone dos preguntas, una sobre la intangibilidad y otra sobre la carretera. No es una consulta libre previa e informada, como ejercicio del derecho de los pueblos indígenas, tal como establece el Convenio 169; es un cuestionario del gobierno, que hace el gobierno a los pueblos indígenas, sin cumplir con las condiciones iniciales de una consulta. Es un cuestionario de preguntas que le preocupan al gobierno, no a los pueblos indígenas. No todo cuestionario es una consulta. Es esta una de las confusiones que debe aclararse.Existe una jurisprudencia sobre el consentimiento libre previo e informado, uno de esos antecedentes tiene que ver con el abordaje que hace al respecto la OIT. Bartolomé Clavero hace la referencia a esta jurisprudencia; escribe:Dentro de la OIT podemos destacar las observaciones de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones en los casos de Bolivia (año 2000, 2004 Y 2005) y Paraguay 2008. Extrapolando las argumentaciones más importantes sobre el derecho de consulta podemos decir que la consulta previa debe darse respecto de cualquier tipo de actividad, que pudiera realizarse en territorio indígena. La consulta es obligatoria cuando el Estado prevé realizar actividades en tierras o territorios indígenas incluso no titulados. La consulta debe darse antes de cualquier acto administrativo, previo a la autorización de cualquier actividad de exploración y explotación. La consulta previa debe ser hecha necesariamente por el Estado. La consulta constituye un proceso y no un acto informativo, con un tipo de procedimiento y con la finalidad de llegar a un acuerdo con los pueblos afectados. La consulta genera el establecimiento de un diálogo genuino entre ambas partes caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo sincero de llegar a un acuerdo común.La relevancia que la OIT otorga al derecho de consulta previa de los pueblos indígenas ha generado la realización de una Observación General sobre el Convenio No. 169 de la OIT, la cual introduce referencias importantes al derecho de consulta previa. La Comisión que realizó la Observación General no puede sino subrayar la importancia que tiene garantizar el derecho de los pueblos indígenas y tribales a decidir sus prioridades de desarrollo a través de consultas significativas y eficaces y la participación de esos pueblos en todas las etapas del proceso de desarrollo, especialmente cuando se debaten y deciden los modelos y prioridades de desarrollo. En relación a las consultas, la Comisión toma nota de dos desafíos fundamentales: Garantizar que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas y tribales; e incluir disposiciones en la legislación que requieran consultas previas como parte del proceso en el que se determina si se otorgarán concesiones para la explotación y exploración de recursos naturales. La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión – con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas – de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes. Si se cumplen estos requisitos, las consultas pueden ser un instrumento de diálogo auténtico, de cohesión social y desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos.Se puede ver también que hay toda una historia en la construcción de sentido del consentimiento previo libre e informado, hay todo un trabajo sistemático en la elaboración de estos procedimientos y su propia interpretación. Por lo tanto hay un saber sobre la consulta y el consentimiento, un saber construido y acumulado a partir de dos prácticas. Una, la relativa a las trayectorias de las luchas de los pueblos indígenas, que se han concentrado sobre la demanda de reivindicaciones que tienen que ver con la recuperación de sus territorios, la búsqueda de la autonomía, el autogobierno y la libre determinación, el derechos a sus culturas, sus prácticas y sus instituciones, y un poco más tarde por el reconocimiento de la interculturalidad y la condición plurinacional. Otra, por el trabajo de investigación, de observación de los conflictos en torno a las problemáticas indígenas, incorporación de demandas, traducción de estas demandas en propuestas de normas y leyes. Este segundo eje ha sido recogido por oficinas y unidades especializadas de Naciones Unidas en temas indígenas. Es de estos organismos de donde sale el Convenio 169 y después la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, después de largas series de borradores, incluso normas más específicas, conferencias, talleres y reuniones. Se puede decir que hablamos de instrumentos normativos internacionales de larga experiencia y memorias. Cuando los estados firmas estos convenios internacionales y los incorporan a sus constituciones y normativas, implícitamente asumen los contenidos, significaciones e interpretaciones de estas normas internacionales.Este es el tema, no se puede eludir ni total ni parcialmente la integralidad de estos convenios; si se lo hace se están contraviniendo compromisos con la comunidad internacional. Hay por lo tanto temas y tópicos en los que los estados no pueden hacer lo que quieran, de una manera independiente de sus responsabilidades asumidas. Los derechos humanos y los derechos de los pueblos indígenas son dos de estos tópicos. Esta es otra razón por la que el gobierno no puede elaborar cualquier ley de consulta que no contenga la integralidad de las condicionantes y determinantes de lo acordado en los convenios internacionales. La ley de consulta del gobierno al desvincularse de todos estos significados, interpretaciones, procedimientos, que forman parte de un proceso de consulta, contraviene los convenios internacionales que ha afirmado. No estamos entonces ante una ley de consulta internacionalmente reconocida.En las conclusiones Bartolomé Clavero resalta la obligatoriedad de los estados del cumplimiento de estos convenios internacionales sobre pueblos indígenas. El no cumplirlos sitúa la actuación de estos estados en territorios indígenas en la ilegalidad. Por lo tanto los estados que contravienen los convenios internacionales convierten a sus actuaciones en territorios indígenas en ilegales. La ley de consulta del gobierno, que contraviene los convenios internacionales ha convertido la actuación del gobierno en el TIPNIS en ilegal.Los derechos de consulta y CLPI se encuentran plenamente fundamentados en el derecho internacional de los derechos humanos y se integran en diferentes marcos normativos y jurisdiccionales que establecen obligaciones directas para los Estados. Especialmente para todos aquellos que han ratificado el Convenio No. 169 de la OIT y/o que han reconocido la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los Estados tienen a su alcance herramientas suficientes para concretar las formas en las que debe reconocerse y aplicarse estos derechos gracias al desarrollo que se ha producido en diferentes mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos. La aplicación de estos derechos significa una obligación irrenunciable para los Estados en cuanto que actúan como garantía para la supervivencia de los pueblos indígenas y para la protección de sus derechos humanos. La no aplicación de estos derechos por cualquier instancia jurídica o administrativa de un Estado establece responsabilidades claras de ese Estado por la violación de derechos humanos de los pueblos indígenas y sitúa en la ilegalidad cualquier actuación que se realice dentro de territorios indígenas.