A diferencia de las anteriores reformas de la legislación minera, el proyecto presentado por la administración gubernamental actual, no pretende adecuar el ámbito legal a una nueva realidad productiva minera, por el contrario, al postular un fundamento y procedimientos estatales para adquirir, mantener y transferir derechos mineros exactamente opuestos al contenido y filosofía del código de minería de 1997, parece pretender transformar la base económica de una minería moderna privada a otra estatal a partir de cambios en la legislación.

Por tanto, más que un conjunto de normas y reglas del juego que regulen los derechos de los sujetos mineros, el proyecto termina siendo un régimen de uso y aprovechamiento estatal de los recursos mineros.

En El cambio fundamental radica en que luego de ratificar que la propiedad de los recursos naturales existentes en el suelo y subsuelo son de “dominio directo, indivisible e imprescriptible del pueblo boliviano; su administración corresponde al Estado en función del interés colectivo”, elimina la institución centenaria de la concesión minera y la reemplaza por el contrato minero y las licencias.

A este efecto clasifica el territorio nacional en tres áreas: Reserva Fiscal, Área Minera de Aprovechamiento Estatal (AMAES) y Área Minera de Aprovechamiento por Particulares (AMAP).

Por tanto el principio que rige el uso y aprovechamiento de los recursos minerales es que el Estado tiene el derecho de uso y aprovechamiento de los recursos minerales, a través de empresas estatales o mixtas; y otorga derechos de uso y aprovechamiento a particulares a través de contratos y licencias.

Otros principios y objetivos prioritarios que de forma declarativa se mencionan en el proyecto son:

• La protección del medio ambiente.

• La prospección y exploración minera.

• El carácter estratégico de la industrialización.

• El desarrollo tecnológico.

Estos objetivos son indiscutibles; sin embargo, existen dudas de que se puedan alcanzar mediante un control centralizado y rígido por parte del Estado, en una base productiva caracterizada por su heterogeneidad estructural, tamaño y capacidad de gestión y considerando las enormes deficiencias y falencias que el Estado muestra en cuanto al conocimiento del inventario de los recursos mineros, la escasez de capital humano, ausencia de infraestructura de información, medios técnicos y limitaciones a nivel del gasto público necesarios para el seguimiento y supervisión de los contratos.

Los sujetos de derechos mineros son las personas naturales o jurídicas, estatales, privadas o sociales, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad jurídica para ser titulares de derechos y contraer obligaciones establecidas en el marco normativo vigente.

El ejercicio de estos derechos se realizará a través, exclusivamente, de la negociación y firma de las siguientes modalidades contractuales: de prospección y exploración, y, de uso y aprovechamiento de recursos minerales.

Estos contratos sólo pueden ser negociados y suscritos por el Estado representado por el Ministerio de Minería y Metalurgia y particulares, en áreas de aprovechamiento privado. Estos contratos para tener validez deben ser aprobados individualmente por la Asamblea Legislativa del Estado plurinacional.

La Empresas Estatales, la Corporación Minera de Bolivia, entre otras, están excluidas de la obligación de adquirir derechos a través de contratos. Sin embargo, en la realización de sus actividades mineras pueden negociar y suscribir las siguientes modalidades contractuales con el sector privado en las áreas de aprovechamientos estatal:

• Contratos de asociación: al parecer corresponden a los contratos de riesgo compartido por el cual el Estado representado por una empresa estatal puede contratar la realización de todas o parte de las actividades mineras con el sector privado, sin comprometer la propiedad del Estado sobre los yacimientos mineros. En estos contratos la participación del Estado en las utilidades no debe ser inferior al 51 por ciento y un representante estatal debe necesariamente presidir el Directorio.

• Contratos de operación: son contratos de servicios o subcontratación parcial o total de servicios por parte de una empresa estatal con una empresa privada.

• Contratos de arrendamiento: en virtud de la cual la empresa estatal permite a las Cooperativas el acceso al desarrollo de actividades mineras.

El proyecto de código de minería establece que dentro de un plazo perentorio, los derechos pre constituidos por pertenencias o por cuadrículas, deben ser convertidos (adecuarse) a la modalidad contractual correspondiente, bajo sanción de caducidad de los derechos pre constituidos, en caso de incumplir el plazo que se establezca.

Las Cooperativas Mineras gozan de un tratamiento preferencial para hacer valer sus derechos pre constituidos. Este tratamiento les permite la vigencia indefinida y sin condiciones adicionales de sus contratos de arrendamiento pre existentes, siendo la única causal de extinción de sus derechos la falta de pago de los derechos de vigencia.

En la política tributaria es donde el proyecto intenta algunas innovaciones que parecen resultar de una evaluación crítica de las reformas introducidas en la Ley aprobada el año 2008. En efecto, la estructura y naturaleza del régimen tributario propuesto, nuevamente corresponde, con algunas variantes, al establecido en el código de 1997. Consiste en la incorporación de la minería al Régimen General de tributación al impuesto sobre las utilidades acompañada de un impuesto ciego sobre el precio bruto sujeto a una escala que parte de una tasa mínima y crece porcentualmente hasta alcanzar la tasa máxima.

Recordemos que en el código de minería del año 1997, se introduce el principio de acreditabilidad del impuesto a las utilidades sobre la regalía minera denominada Impuesto Complementario Minero (ICM) al termino de la gestión fiscal anual, debiendo pagar el productor minero el mayor de los dos impuestos. En la reforma del 2008 respondiendo a las presiones fiscales, elevaron la tasa del impuesto a la utilidad de las empresas mineras del 25 al 34.5 por ciento y limitó el ámbito de aplicación del principio de acreditabilidad cuando los precios son bajos y la suspende cuando los precios del mercado superan a ese precio de referencia para cada mineral.

El efecto recaudación generado por el mayor impuesto sobre las utilidades no fue superior al obtenido con la tasa anterior más baja, lo que llevó a los proyectistas a volver al impuesto general del 25 por ciento sobre utilidades, pero a crear en cambio un impuesto adicional sobre utilidades sólo para las empresa grandes con ventas superiores a Bs. 210 millones anuales (US$ 70 millones). Pero no se corrigen los factores que hacen a la rigidez de la regalía que deja de captar ingresos para el Estado cuando los precios son muy elevados y al contrario, obliga al productor minero a pagar impuestos cuando está incurriendo en pérdidas.

Una evaluación de los aspectos sustantivos del proyecto de código de minería nos muestra que el Estado abre un abanico muy amplio de discrecionalidad en cuanto al contenido y alcance de cada contrato que el Estado negocie con particulares o Cooperativas. En efecto, dado que ningún yacimiento es igual a otro en cantidad y calidad de reservas (que habitualmente no se conocen por ausencia de inversiones de riesgo en exploración), tamaño, ubicación del yacimiento, la negociación de las bases del contrato se realizará en un ambiente de ausencia de información y estará marcado por un alto grado de improvisación y discrecionalidad. La ausencia de medios técnicos, presupuestarios y de capital humano en el Estado determinarán la imposibilidad de llevar delante de manera mínimamente eficiente, las labores de seguimiento y control en la negociación y cumplimiento de los contratos a ser suscritos.

Una primera estimación nos muestra que el Estado tendría que negociar al menos 10,000 contratos con el sector privado y las Cooperativas.

El principal problema del proyecto de código de minería es su carácter esencialmente teleológico, en la medida que se pretende transformar por ley la naturaleza moderna y privada de la producción minera en otro escenario de tipo estatal y muy burocratizado. La constatación de los bajos niveles de inversión pública en minería, frente al carácter privado e inmensamente superior de la inversión privada que ha sustentado el proceso de modernización y diversificación de la estructura productiva minera en las últimas tres décadas, nos dicen lo contrario.

* Informe Nacional de Coyuntura N. 117.