Tenemos una preocupación común ante el daño causado al bienestar público por el régimen de inversión internacional tal como está estructurado en la actualidad, especialmente en la manera en que dicho régimen obstaculiza la capacidad de los gobiernos para proteger a los pueblos en respuesta a las preocupaciones que conciernen el desarrollo humano y la sostenibilidad ambiental.

Esta declaración emerge de las conversaciones realizadas durante una visita del profesor M. Sornarajah a la Osgoode Hall Law School de York University en Toronto, Canadá, y del taller sobre las Perspectivas Socio-Jurídicas de la Adjudicación de Disputas Económicas Internacionales realizada en el Oñati Instituto Internacional de Sociología Jurídica.

La declaración fue motivada por una preocupación debida a que estamos en un momento importante para el régimen de inversión internacional a la luz de las próximas reuniones y de los procesos en curso sobre la ley de inversiones y el arbitraje.

Estos incluyen:

– Los procesos de la Unión Europea para desarrollar una política común de inversiones que podría consolidar o sustituir cientos de tratados bilaterales de inversión;

– Las negociaciones para un Acuerdo Trans-pacífico de Asociación ampliado de inversiones;

– Posible reanudación de las negociaciones sobre la inversión en la Organización Mundial del Comercio, especialmente en relación a disciplines comerciales en el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios;

– Las iniciativas regionales para la reforma de la ley de inversiones y arbitraje, especialmente en América Latina;

– Revisiones de los Estados de su política interna sobre la ley de inversiones y arbitraje;

– Las revisiones de sus normas de arbitraje, en la medida en que involucran a Estados, por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y por la Cámara Internacional de Comercio;

– Próximas reuniones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo y otras organizaciones que se ocuparán de los tratados de inversión.

Principios generales

1. La protección de los inversores, y por extensión el uso de la ley de inversiones y arbitraje, es un medio para el fin de promover el bienestar público y no debe ser tratado como un fin en sí mismo.

2. Todos los inversores, independientemente de su nacionalidad, deben tener acceso a un sistema judicial abierto e independiente para la resolución de disputas, incluidos los litigios con el gobierno.

3. La inversión extranjera puede tener efectos tanto dañinos como beneficiosos para la sociedad y es la responsabilidad de todo gobierno fomentar los aspectos benéficos limitando los efectos nocivos.

4. Los Estados tienen el derecho fundamental de regular en nombre del bienestar público. Este derecho no debe estar subordinado a los intereses de los inversores allí donde es ejercido de buena fe y con un propósito legítimo.

Interpretaciones de los tratados de inversión en favor de los inversores

5. Los laudos emitidos por árbitros internacionales contra Estados han incorporado en muchos casos interpretaciones excesivamente expansivas del lenguaje de los tratados de inversión.

6. Estas interpretaciones han dado prioridad a la protección de la propiedad y los intereses económicos de las empresas transnacionales por sobre el derecho a regular de los Estados y al derecho de los pueblos a la libre determinación. Esto es especialmente evidente en el enfoque adoptado por muchos tribunales de arbitraje con los conceptos de la nacionalidad, expropiación, tratamiento de nación más favorecida, no discriminación, y trato justo y equitativo en los tratados de inversión. Todos ellos han recibido una indebida interpretación favorable a los inversores a expensas de los Estados, sus gobiernos y las personas en cuyo nombre actúan. Esto ha constituido una importante re-orientación del equilibrio entre la protección del inversor y la regulación pública en el derecho internacional.

7. La concesión de indemnizaciones como solución de primera instancia en el arbitraje de inversión supone una amenaza grave para la elección democrática y la capacidad de los gobiernos para actuar en el interés público a través de decisiones políticas innovadoras en respuesta a los cambios sociales y económicos, así como a las condiciones ambientales.

Marco jurídico y resolución de disputas

8. El principal marco legal para la regulación de las relaciones inversionista-Estado es el derecho interno.

9. El tratado de arbitraje de inversiones, en su forma actual, no es un método justo, independiente y equilibrado para la solución de controversias relativas a inversiones y por lo tanto no se debe confiar en él para este fin. Los gobiernos tienen fuerte razones morales y políticas para retirarse de los tratados de inversión y oponerse a un arbitraje inversionista-Estado, incluso negándose a pagar los laudos arbitrales en contra de ellos cuando estos han seguido a una medida de buena fe, introducido con un legítimo propósito.

10. Los ciudadanos privados, comunidades locales y organizaciones de la sociedad civil deberían tener derecho a participar en la toma de decisiones que afectan sus derechos e intereses, incluso en el contexto de la solución de controversias inversionista-Estado o la renegociación de los contratos. El régimen de inversión internacional, al no permitir la participación plena e igualitaria de las partes mencionadas junto a los inversores cuando sus intereses se ven afectados, no cumple este requisito básico de equidad procesal.

11. Aunque no sin defectos, los contratos de inversión son preferibles a los tratados de inversión como un mecanismo jurídico para complementar la legislación nacional en la regulación de las relaciones de inversionista-Estado, porque permiten tomar más cuidado y alcanzar mayor certeza en el enmarcado de los derechos y obligaciones legales de las partes. Esto sólo, sin embargo, si el contrato de inversión impide recurrir, ya sea por el inversionista o el Estado, a una reclamación en virtud de tratados de inversión a fin de que se le permita evitar sus compromisos contractuales, incluidos los compromisos sobre la solución de controversias y la elección de la jurisdicción.

12. Los contratos de inversión deben establecerse y aplicarse de conformidad con los principios de responsabilidad pública y de apertura, y deben preservar el derecho del Estado para regular de buena fe y un propósito legítimo.

13. Los contratos de inversión deben proporcionar un mecanismo para las re-negociaciones dirigidas entre el inversionista y el Estado, basado en un proceso justo y equilibrado en el cual ambas partes disponen de apoyo adecuado y dotación de recursos, a fin de adaptarse a los cambios significativos en las circunstancias del contrato subyacente.

14. Las propuestas conducentes a un acuerdo multilateral de inversiones o a una re-formulación de la ley de inversión internacional basado en los laudos arbitrales recientes están equivocados porque corren el riesgo de consolidar y legitimar un régimen de inversión internacional que carece de imparcialidad y equilibrio, incluyendo los requisitos básicos de transparencia e independencia judicial.

POR LO TANTO RECOMENDAMOS LO SIGUENTE:

15. Los Estados deben revisar sus tratados de inversión con el fin de retirarse o re-negociarlos a la luz de las preocupaciones expresadas anteriormente; deben tomar medidas para sustituir o reducir el uso del arbitraje de tratados de inversión; y deben fortalecer su sistema nacional de justicia en beneficio de todos los ciudadanos y comunidades, incluidos los inversores.

16. Las organizaciones internacionales deben abstenerse de promover tratados de inversión. Deben realizar investigaciones y hacer recomendaciones sobre los graves riesgos que los arbitrajes de tratados de inversión plantean a los gobiernos; sobre las alternativas preferidas a los arbitrajes de tratados de inversión, incluidos los seguros de riesgo privado y el arbitraje basado en contratos; y sobre las estrategias disponibles para los Estados para retirarse o re-negociar los tratados de inversión.

17. La comunidad del comercio internacional debe abstenerse de promover el régimen de inversiones internacionales y de recurrir al arbitraje de tratados de inversión. En su lugar, debe promover los procesos de adjudicación justa y equilibrada que satisfaga los requisitos de transparencia e independencia judicial, en conformidad con los principios de equidad procesal y Estado de Derecho. La comunidad del comercio internacional debe también tratar de resolver los conflictos en un espíritu de cooperación, con el recurso a la adjudicación sólo como un último recurso.

18. La sociedad civil debe seguir tomando medidas para informar a sus integrantes y la sociedad en general de los fracasos y las amenazas que plantea el régimen de inversión internacional y de oponerse a la aplicación de dicho régimen a los gobiernos que adopten medidas legislativas o políticas generales para fines legítimos.

Gus Van Harten, Profesor Asociado de Derecho, Osgoode Hall Law School

David Schneiderman, Profesor de Derecho y Ciencias Políticas, University of Toronto

Muthucumaraswamy Sornarajah, Profesor de Derecho, National University of Singapore

Peter Muchlinski., Profesor de Derecho, University of London (SOAS)

Sol Picciotto, Profesor Emérito de Derecho, Lancaster University

Craig Scott, Profesor de Derecho, Osgoode Hall Law School

Kyla Tienhaara, Research Fellow en Gobernabilidad Ambiental, Australian National University

Obiora Okafor, Profesor de Derecho, Osgoode Hall Law School

Stepan Wood, Profesor de Derecho, Osgoode Hall Law School

Amanda Perry-Kessaris, Profesor de Derecho, University of London (SOAS)

Kevin Gallagher, Profesor Asociado de Relaciones Internacionales, Boston University

A. Claire Cutler, Profesor de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, University of Victoria

Margot Salomon, Profesor titular de Derecho, London School of Economics

Martin Loughlin, Profesor de Derecho Público, London School of Economics

Barnali Choudhury, Profesor Adjunto de Derecho, McGill University

Saskia Sassen, Profesor de Sociología, Columbia University

Jennifer Clapp, Profesor de Estudios Ambientales, University of Waterloo

Peter Drahos, Profesor de Derecho, Australian National University

Tom Faunce, Profesor Adjunto de Derecho, Australian National University

Peter Newell, Profesor de Desarrollo Internacional, University of East Anglia

Sheldon Leader, Profesor de Derecho, University of Essex

Anne Orford, Profesor de Derecho Internacional, University of Melbourne

Paddy Ireland, Profesor de Derecho, University of Kent

Julio Faundez, Profesor de Derecho, University of Warwick

Emma Aisbett, Research Fellow en Economía, Australian National University

Jonathan Klaaren, Profesor de Derecho, University of the Witwatersrand

James Gathii, Profesor de Derecho Comercial Internacional, Albany Law School

John Braithwaite, Federation Fellow en Instituciones de Regulación, Australian National University

Ken Shadlen, Profesor adjunto de Estudios del Desarrollo, London School of Economics

Harry Arthurs, Profesor de Derecho, Osgoode Hall Law School

Ruth Buchanan, Profesor Asociado de Derecho, Osgoode Hall Law School

Stephen Clarkson, Profesor de Ciencias Políticas, University of Toronto

Nico Krisch, Profesor de Derecho Internacional, Hertie School of Governance

Martti Koskenniemi, Profesor de Derecho Internacional, University of Helsinki

Markus Krajewski, Profesor Invitado de Derecho, University of Bremen

Penelope Simons, Profesor Asocioado de Derecho, University of Ottawa

Traducción de Walter Laupichler.