Constitución multicultural

Wilder Nina Quisbert

El tema del multiculturalismo ha puesto un reto al constitucionalismo de fines del siglo XX. Como en ningún otro periodo histórico, la década de los 90, ha sido testigo de importantes reformas constitucionales: Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994), Ecuador (1998), Venezuela (1999).

Bolivia, Constitución de 1994

·Bolivia multiétnica y pluricultural (Art. 1).

· Garantía, respeto y protección de los derechos de los pueblos indígenas, Tierras Comunitarias de Origen (TCO) reconocimiento de la personalidad jurídica, delegación de funciones administrativas y jurisdiccionales (Art. 171)

Colombia, Constitución de 1991

· Reconocimiento y protección de diversidad étnica y cultural (Art. 7).

·  Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son oficiales en sus territorios (Art. 10).

· Formación y educación con identidad (Art. 68).

·         Pueblos indígenas comparten territorios fronterizos (Art. 96,2).

·         Senadores elegidos por comunidades indígenas (Art. 171)

·         Circunscripciones especiales para Cámara de Representantes (Art. 176).

·         Funciones jurisdiccionales (Art. 246).

·         Territorios indígenas son entidades territoriales (Art. 286)

Ecuador, Constitución de 1998

·         Reconocimiento de la diversidad de pueblos, etnias y culturas (preámbulo).

·         Estado social de derecho, pluricultural y multiétnico (Art. 1).

·         Defensores públicos para el patrocinio de las comunidades indígenas (Art. 24, 10).

·         El Estado fomentará la educación intercultural y bilingüe (Art. 62, 66, 69).

·         Reconocimiento y derechos colectivos para pueblos indígenas: identidad y tradiciones; tierras comunitarias son inalienables; nuevas adjudicaciones, usufructo de recursos renovables; participación en explotación; preservación de formas tradicionales de organización social; conocimientos ancestrales; administración de patrimonio cultural; ecuación bilingüe; medicina tradicional; intervención en planes de desarrollo; participación en organismos oficiales (Art. 84).

·         Aplicabilidad de los derechos colectivos a pueblos negros o afroecuatorianos (Art. 85).

·         Ama quilla, ama llulla, ama shua. No ser ocioso, no mentir, no robar (Art. 97, 20).

·         Circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas (Art. 224, 228).

·         Transacciones por trueque (Art. 253).

Perú , Constitución de 1993

·         El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación (Arts. 2, 19).

·         Educación con identidad, bilingüe y bicultural (Arts. 15, 17).

·         Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambien lo son el quechua, el aymara y las demás lenguas aborígenes (Art. 48).

·         Existencia legal de las Comunidades Campesinas y Nativas: se reconoce su identidad, personalidad jurídica, autonomía. Las tierras son imprescriptibles, pero no inajenables (Art. 89).

·         Ejercicio de funciones jurisdiccionales de las autoridades de comunidades campesinas y nativas (Art. 149).

Venezuela, Constitución de 1999

·         Sociedad democrática, multiétnica y pluricultural (preámbulo).

·         Idiomas indígenas son de uso oficial para los pueblos indígenas (Art. 9).

·         Respeto a la interculturalidad (Art. 100).

·         Reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas: organización, cultura, usos y costumbres, idiomas, habitat, derechos originarios sobre tierras que son inalienables, imprescriptibles e inembargables (Art. 119).

·         Derecho a consulta antes de ser aprovechados los recursos naturales en hábitats indígenas (Art. 120).

·         Derecho a la identidad étnica: lugares sagrados, educación intercultural y bilingüe (Art. 121).

·         Salud y medicina tradicional (Art. 122).

·         Prácticas económicas de los pueblos indígenas (Art. 123).

·         Protección de la propiedad intelectual colectiva de pueblos indígenas (Art. 124).

·         Representación indígena en Asamblea Nacional y en otros cuerpos deliberantes (Art. 125).

·         Legislación indígena es de competencia del Poder Publico Nacional (Art. 156).

·         Legislación específica para municipios con población indígena (Art. 169).·         Régimen especial de tierras de comunidades y pueblos indígenas (Art. 181).

·         Los pueblos indígenas elegirán tres diputados o diputadas, respetando sus tradiciones y costumbres. (Art. 186).

·         Jurisdicción indígena (Art. 260).

·         Defensor del Pueblo vela por los derechos indígenas (Art. 281).

A partir de entonces, los países con mayor población indígena han experimentado un fenómeno  jurídico y político cada vez más complejo y heterogéneo, que han puesto en tela de juicio las políticas homogeneizadoras con los que surgieron éstos Estados-nacionales, caracterizados principalmente por la simetría y correspondencia de un Estado con una sola estructura social monocultural (una nación) y cuyo soporte normativo es el monismo jurídico. En el caso boliviano, la historia constitucional no registra antecedentes de disposiciones relativas a los pueblos indígenas en cuanto tales. Fue la reciente reforma constitucional de 1994 la que incorporó modificaciones relativas a estos temas, como las contenidas en los artículos 1º y 171º, constituyéndose estas, en las primeras normas fundamentadoras de lo hoy se conoce como los derechos colectivos de los pueblos indígenas.

El artículo 1° define que el carácter de la estructura social del Estado boliviano es multiétnico y pluricultural, lo que significa, que dentro de la sociedad boliviana, además de la institucionalidad de corte occidental, coexisten diversas estructuras organizativas que tienen sus propias organizaciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales. En efecto, el Estado no puede afirmar una homogeneidad sociológica real. El artículo 171° protege los derechos sociales, económicos y culturales de los pueblos indígenas, especialmente los relativos a sus tierras comunitarias de origen, garantizando el uso y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, a su identidad, valores, lenguas, costumbres e instituciones. Por otro lado, garantiza la personalidad jurídica de las comunidades indígenas y campesinas de las asociaciones y sindicatos campesinos. Por último, reconoce a las autoridades de las comunidades indígenas y campesinas el ejercicio de funciones de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de conflictos, en conformidad a sus usos y procedimientos. 

La reforma constitucional de 2004, dentro de las diversas innovaciones, reconoció que los pueblos indígenas al igual que los partidos políticos y las agrupaciones ciudadanas, se constituyen en entes para el ejercicio de la representación popular democrática, abriendo así la posibilidad de que los pueblos indígenas puedan acceder a espacios del poder central y local sin necesidad de otras estructuras políticas.

 II Ahora bien, el actual proceso de reforma constitucional que experimenta Bolivia (sea por Asamblea Constituyente, sea por Congreso Constituyente) en adelante tiene la obligación de seguir apuntalando a nivel constitucional el proyecto iniciado en 1994 a fin de arribar a una verdadera constitución multicultural.  Sin embargo, alcanzar este objetivo pasa necesariamente por la ampliación de los márgenes constitucionales para el reconocimiento de un número mayor de derechos colectivos de los pueblos indígenas. Aunque ―claro está― que el liberalismo individualista ha tenido y tiene enormes prejuicios y reticencias respecto a estos derechos, a los que pone bajo sospecha, pues entiende que pueden ser un riesgo para los derechos individuales (1).  Más allá de cualquier obcecación liberal, lo ahora nos interesa es tener una idea clara y operativa de la noción de los derechos colectivos. En esa línea, OLIVÉ sostiene que los derechos colectivos “son derechos que los individuos disfrutan en virtud de su pertenencia a un grupo”. La titularidad de estos derechos no pertenece a un sujeto individual, sino, a un sujeto colectivo o  un grupo. Los sujetos colectivos son aquellos grupos de individuos, donde los fines y los intereses en juego son ya algo más que los de cada individuo y donde una voluntad individual no vale por sí sola.  Por otro lado los derechos colectivos deben diferenciarse de aquellos comúnmente considerados como derechos sociales, gremiales, juveniles, de género o de algún grupo organizado o con los derechos del medio ambiente o del consumidor que también suelen denominarse derechos colectivos. Este distingo no sólo esta marcado en la diferencia temática, sino en el concepto mismo de los que implica los derechos colectivos de los pueblos indígenas que necesariamente exige un elemento adicional, que es su identidad como entidad histórica colectiva, por lo que estos derechos colectivos son específicos para los pueblos indígenas.

III Una definición legal del concepto pueblos indígenas, que hasta el momento es el mejor antecedente jurídico en esta compleja cuestión, la podemos encontrar en el Estudio del Problema de la Discriminación contra Poblaciones Indígenas, elaborado para la ONU en 1987 por J, R. Martínez Cobo:  “Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales”. Siguiendo el referente anterior, el Convenio 169 de la OIT, aprobado y ratificado por el Estado boliviano por Ley No. 1257 de 1991, viene a ofrecer en su artículo primero una definición del sujeto colectivo del derecho indígena, los pueblos indígenas: “Indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales, políticas, o parte de ellas” (Art. 1.b).  Por tanto, dejamos por sentado que cuando aludimos a los pueblos indígenas lo hacemos son un sentido jurídico preciso, Es decir, pueblos indígenas son aquellos sujetos de derechos a los cuales les corresponde una categoría jurídica particular, estos sujetos deben cumplir con las siguientes condiciones:

 1) Pueblos con una identidad histórica colectiva,

2) Pueblos que sufrieron interdicción de sus derechos, y

3) Que esos derechos son exigibles contemporáneamente. Ahora bien, los derechos colectivos de los pueblos indígenas, pendientes para su constitucionalización pueden clasificarse en los siguientes: 

1.       Derecho a existir.

1.1.              Derecho de autoafirmación.

1.2.              Derecho de autodeterminación. 

2.       Derecho de autonomía territorial.

2.1.              Derecho de autogobierno.

2.2.              Derecho especial de representación.

2.3.              Derecho de autorregulación normativa.

2.4.              Derecho al desarrollo económico. 

3.       Derecho a la cultura.

3.1.              Derecho a la educación intercultural.

3.2.              Derecho a la propiedad intelectual colectiva.

3.3.              Derechos policulturales.

1. En ese perspectiva, KYMLICKA establece que “muchos liberales temen que los derechos colectivos reivindicados por lo grupos étnicos y nacionales sean, por definición, contrarios a los derechos individuales.” O como refiere BAUBÖK “lo que a los liberales les da miedo, es que los derechos colectivos atribuyen a colectividades una condición moral igual o superior a la de las personas individuales y eso puede proporcionar una justificación para subordinar los derechos individuales a los colectivos”.
El autor es abogado

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El 17 de marzo de 2009, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), presentó ante la Corte Constitucional para el Período de Transición una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley de Minería publicada en el registro oficial No. 517 del 29 de enero de 2009. La demanda de la CONAIE contenía objeciones de forma y fondo a la ley, sin embargo fue la falta de consulta prelegislativa a pueblos y nacionalidades indígenas la que levantó más revuelo en los ámbitos jurídico y político del país. De fallar a favor, la Corte Constitucional crearía un precedente importantísimo para el pleno reconocimiento de los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas ya que toda ley posterior que amenazare con afectar sus derechos les debería ser consultada.